El pasado jueves 19 de diciembre, el Gobierno publicó en el diario oficial el controvertido decreto 153 que reglamenta la “manifestación expresa de la aceptación del consumidor en contratos de adhesión de productos y servicios financieros”. Este decreto viene a reglamentar la situación irregular descubierta por la Corte Suprema en el fallo cencosud, en el que señaló en su considerando quinto que ”constituye una alteración unilateral a los contratos, cualquier notificación que se haga a los clientes, si como consecuencia de ella se procede a modificar los términos del mismo, dejándoles la opción de aceptar la modificación o de poner término al contrato, desconociendo así el derecho que les asiste a mantener la convención en los términos inicialmente pactados, sin la modificación propuesta."
Producto de esta última, que entre otros trajo consigo importantes efectos colaterales, no solo jurídicos; el gobierno en virtud del artículo 62 de la ley de protección de derechos del consumidor que faculta al Ministerio de Economía dictar reglamentos para regular la misma ley, dictó el decreto N° 153 que, por un lado, obliga a las empresas a informar al consumidor y esperar su respuesta a una propuesta de modificación de los términos y condiciones de un contrato de adhesión ya pactado; y por otro, faculta a los mismos proveedores (aquellos que ofrezcan toda clase de productos financieros) a poner término de forma unilateral al contrato en aquellos casos que el consumidor responda negativamente o no responda a la oferta de modificación de las condiciones (artículos 8 y 9 del decreto N° 153).
Lo anterior, a juicio de muchos, implica una abierta afectación a los derechos del consumidor, e incongruencia y mala utilización de la ley 19.496 por diversos motivos.
En primer lugar, es necesario señalar que entre los tópicos contenidos en el artículo 62 en virtud de las cuáles el ministerio de economía está facultado para dictar reglamentos están 1) Sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no Bancarias, 2) Sobre información al consumidor de créditos hipotecarios, 3) Sobre información al consumidor de créditos de consumo, y 4) Sobre la organización y funcionamiento para la constatación de las condiciones de otorgamiento, mantención y revocación del sello SERNAC por el Servicio Nacional del Consumidor... .
Como se puede observar, la dictación de un reglamento que posibilite a los proveedores poner término al contrato ante el silencio o rechazo del consumidor en cambiar las modificaciones del contrato de adhesión ya pactado con anterioridad, no se circunscriben de ninguna forma en materia de información, sino que lisa y llanamente le atribuye derechos y facultades a los proveedores; cosa no permitida por el artículo ya mencionado. Lo anterior, si bien estimamos contraviene lo dispuesto en la misma ley 19.496, en atención a los artículos 12 (cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato) y 16 (invalidez de cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que se conceda al comprador…”) entre otros; no solo se originaría incorrectamente del artículo 62 de la ley 19.496 en que se funda, ni adolecería de incongruencia con la misma ley que busca reglamentar o “mejorar en su aplicación”, sino que también, adolecería de importantes vicios de inconstitucionalidad, como lo esgrimen un grupo de diputados que presentó hace algunos días atrás un requerimiento de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional. Entre éstos se encontrarían los de igualdad ante la ley (art. 19 N°2), libertad económica y orden público (art. 19 N°21) y derecho de propiedad (art. 19 N°24).
En este sentido, el requerimiento argumenta en primer lugar, que el decreto N° 153 infringiría la igualdad ante la ley por cuanto viene a afectar la igualdad que la ley del consumidor buscaba equiparar ante la desigualdad existente en la relación entre consumidor y proveedor. En este sentido, el tribunal constitucional en sentencia N° 980 con fecha 13 de mayo de 2008, señala que “al establecer normas de resguardo a los derechos e intereses de los consumidores, la ley no ha incurrido en la consagración de diferencias arbitrarias, pues el diferente trato a los derechos de proveedores y consumidores se basa en las disparidades objetivas que se aprecian en la situación de unos y otros, lo que no solo no riñe con el principio constitucional de igualdad sino que lo observa consecuentemente, por cuanto el mismo exige tanto tratar de igual manera a quienes son efectivamente iguales como introducir las diferencias necesarias en el tratamiento de quienes no se encuentran en la misma situación”. De esta forma, la ley del consumidor, si bien trata de forma dispar la relación entre consumidor y proveedor, ésta se justifica y se sustenta en cumplimiento del principio constitucional de igualdad ante la ley; ya que ésta viene a equiparar e igualar una relación que sin una adecuada regulación sería desigual. Esto permite desacreditar la tesis que se ha esgrimido para justificar el efecto de este decreto que es que en toda relación contractual, ante la existencia de un contrato indefinido, cualquiera de las partes tiene derecho a ponerle fin. Junto a lo señalado por el tribunal constitucional, esta tesis no tendría piso, ya que se entiende en una relación entre personas naturales, no así, entre persona natural y jurídica (“Se proscriben los contratos perpetuos, porque simplemente significan para las personas naturales un compromiso excesivo de su libertad personal, en términos contrarios a la prohibición de todo tipo de servidumbre personal. Pero tal justificación no puede ser extensible a las personas jurídicas, y mucho menos a los proveedores en contratos de consumo, por ser la parte fuerte de la relación contractual y que debe, en consecuencia, respetar los términos pactados con la parte protegida (consumidor).”) (p. 27 del requerimiento).
En segundo lugar, se afectaría la libertad económica y el orden público, en particular lo segundo, entendido éste desde la perspectiva de los derechos irrenunciables con que se dota a los sectores más débiles y desprotegidos en una relación contractual. Así, “la idea de orden público exige ciertos niveles mínimos de protección a los contratantes débiles en las relaciones contractuales de consumo masivo. Una expresión de ese mínimo regulatorio viene dado por la prohibición de regulaciones que, en lugar de ampliar o fortalecer los derechos de los consumidores, expresamente se dirijan a ampliar los derechos de los contratantes más fuertes.” (p. 16).
Por último, el derecho de propiedad aplicado a los contratos acordados por el consumidor y el proveedor genera no solo una certeza entre éstos, debiéndose únicamente modificar por acuerdo consentido de ambos; sino que también otorga a ambos un derecho de propiedad sobre el contrato y los efectos que emanen de él. Esto quiere decir que la autoridad pública no puede intervenir en los contratos privados afectando la esencia de los derechos que los componen o bien sin justificación suficiente en la función social de la propiedad. Así, en primer lugar, la constitución establece que la forma de exceptuar y afectar el derecho de propiedad es a través de una ley. Como vemos, no solo el reglamento afectaría el derecho de propiedad que todo consumidor tiene sobre el contrato firmado y que implica que éste no puede ser modificado ni finalizado por la sola voluntad de una de las partes (ratificado en el art. 12 de la ley 19.496); sino que también, toda modificación debiera ser legal, y no en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
A modo de conclusión, podemos señalar, siguiendo los estándares que señala el profesor Carlos Carmona ("El articulo 19 N" 16. Estado de la Cuestión y Proyecciones" (2010) 72 RDP p. 100 y ss) para determinar los casos en que existe una inconstitucionalidad de un reglamento (innovación, esencialidad, reforzamiento de la potestad reglamentaria, capacidad técnica y proporcionalidad) que el decreto N° 153 adolece de ilegitimidad. Esto producto de las siguientes razones (elegidas algunas a modo ilustrativo): 1) Para que un reglamento sea constitucional, no debe innovar ni variar lo preceptuado en la ley de la que se funda. En el caso del decreto N° 153, éste no sigue la línea de protección, equilibrio en las relaciones contractuales y defensa del consumidor, sino que innova en contraste con la ley de la cual emana, dotando de derechos y facultades al proveedor, en desmedro del más débil. 2) El decreto no cumple el parámetro de esencialidad (consistente en que la esencia del decreto o reglamento se encuentre en la ley, reduciéndose únicamente a desarrollar y complementar su espíritu), ya que ésta y la sustancia de la norma no se encuentra en una ley que el reglamento busque desarrollar, sino que se encuentra en el mismo reglamento; en el sentido que la ley nada dice en relación a dotar de facultades al proveedor para que ponga término al contrato de forma unilateral, sino que todo lo contrario, lo prohíbe (arts. 12 y 16). 3) En cuanto a la proporcionalidad (esto es que el reglamento sea un medio legítimo y coherente que permita obtener la finalidad de la ley), el reglamento no cumpliría este estándar, ya que como se ha señalado, la ley del consumidor busca mejorar la posición contractual del consumidor, no incurrir en lo contrario, que es permitir al proveedor amenazar al consumidor con aceptar las modificaciones, bajo apercibimiento de poner término al contrato.
De esta forma, y bajo el razonamiento anteriormente expuesto, siguiendo parámetros doctrinarios, normativos y constitucionales; y considerando que el decreto ya ha sido requerido de forma inmediata ante el tribunal constitucional, la resolución del alto tribunal difícilmente debiera ser otra que la declaración de inconstitucionalidad del decreto, echando por tierra una norma que dictada en virtud de la ley de protección de derechos del consumidor, no tiene otra finalidad que facilitar al proveedor la modificación de contratos atendiendo a la realidad y conveniencia personal del momento; sin considerar los principios jurídicos consagrados legal y constitucionalmente que mandatan velar por la igualdad entre partes que se encuentran en una situación asimétrica y no dar herramientas para ahondar esa desigualdad existente.
Producto de esta última, que entre otros trajo consigo importantes efectos colaterales, no solo jurídicos; el gobierno en virtud del artículo 62 de la ley de protección de derechos del consumidor que faculta al Ministerio de Economía dictar reglamentos para regular la misma ley, dictó el decreto N° 153 que, por un lado, obliga a las empresas a informar al consumidor y esperar su respuesta a una propuesta de modificación de los términos y condiciones de un contrato de adhesión ya pactado; y por otro, faculta a los mismos proveedores (aquellos que ofrezcan toda clase de productos financieros) a poner término de forma unilateral al contrato en aquellos casos que el consumidor responda negativamente o no responda a la oferta de modificación de las condiciones (artículos 8 y 9 del decreto N° 153).
Lo anterior, a juicio de muchos, implica una abierta afectación a los derechos del consumidor, e incongruencia y mala utilización de la ley 19.496 por diversos motivos.
En primer lugar, es necesario señalar que entre los tópicos contenidos en el artículo 62 en virtud de las cuáles el ministerio de economía está facultado para dictar reglamentos están 1) Sobre información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no Bancarias, 2) Sobre información al consumidor de créditos hipotecarios, 3) Sobre información al consumidor de créditos de consumo, y 4) Sobre la organización y funcionamiento para la constatación de las condiciones de otorgamiento, mantención y revocación del sello SERNAC por el Servicio Nacional del Consumidor... .
Como se puede observar, la dictación de un reglamento que posibilite a los proveedores poner término al contrato ante el silencio o rechazo del consumidor en cambiar las modificaciones del contrato de adhesión ya pactado con anterioridad, no se circunscriben de ninguna forma en materia de información, sino que lisa y llanamente le atribuye derechos y facultades a los proveedores; cosa no permitida por el artículo ya mencionado. Lo anterior, si bien estimamos contraviene lo dispuesto en la misma ley 19.496, en atención a los artículos 12 (cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato) y 16 (invalidez de cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que se conceda al comprador…”) entre otros; no solo se originaría incorrectamente del artículo 62 de la ley 19.496 en que se funda, ni adolecería de incongruencia con la misma ley que busca reglamentar o “mejorar en su aplicación”, sino que también, adolecería de importantes vicios de inconstitucionalidad, como lo esgrimen un grupo de diputados que presentó hace algunos días atrás un requerimiento de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional. Entre éstos se encontrarían los de igualdad ante la ley (art. 19 N°2), libertad económica y orden público (art. 19 N°21) y derecho de propiedad (art. 19 N°24).
En este sentido, el requerimiento argumenta en primer lugar, que el decreto N° 153 infringiría la igualdad ante la ley por cuanto viene a afectar la igualdad que la ley del consumidor buscaba equiparar ante la desigualdad existente en la relación entre consumidor y proveedor. En este sentido, el tribunal constitucional en sentencia N° 980 con fecha 13 de mayo de 2008, señala que “al establecer normas de resguardo a los derechos e intereses de los consumidores, la ley no ha incurrido en la consagración de diferencias arbitrarias, pues el diferente trato a los derechos de proveedores y consumidores se basa en las disparidades objetivas que se aprecian en la situación de unos y otros, lo que no solo no riñe con el principio constitucional de igualdad sino que lo observa consecuentemente, por cuanto el mismo exige tanto tratar de igual manera a quienes son efectivamente iguales como introducir las diferencias necesarias en el tratamiento de quienes no se encuentran en la misma situación”. De esta forma, la ley del consumidor, si bien trata de forma dispar la relación entre consumidor y proveedor, ésta se justifica y se sustenta en cumplimiento del principio constitucional de igualdad ante la ley; ya que ésta viene a equiparar e igualar una relación que sin una adecuada regulación sería desigual. Esto permite desacreditar la tesis que se ha esgrimido para justificar el efecto de este decreto que es que en toda relación contractual, ante la existencia de un contrato indefinido, cualquiera de las partes tiene derecho a ponerle fin. Junto a lo señalado por el tribunal constitucional, esta tesis no tendría piso, ya que se entiende en una relación entre personas naturales, no así, entre persona natural y jurídica (“Se proscriben los contratos perpetuos, porque simplemente significan para las personas naturales un compromiso excesivo de su libertad personal, en términos contrarios a la prohibición de todo tipo de servidumbre personal. Pero tal justificación no puede ser extensible a las personas jurídicas, y mucho menos a los proveedores en contratos de consumo, por ser la parte fuerte de la relación contractual y que debe, en consecuencia, respetar los términos pactados con la parte protegida (consumidor).”) (p. 27 del requerimiento).
En segundo lugar, se afectaría la libertad económica y el orden público, en particular lo segundo, entendido éste desde la perspectiva de los derechos irrenunciables con que se dota a los sectores más débiles y desprotegidos en una relación contractual. Así, “la idea de orden público exige ciertos niveles mínimos de protección a los contratantes débiles en las relaciones contractuales de consumo masivo. Una expresión de ese mínimo regulatorio viene dado por la prohibición de regulaciones que, en lugar de ampliar o fortalecer los derechos de los consumidores, expresamente se dirijan a ampliar los derechos de los contratantes más fuertes.” (p. 16).
Por último, el derecho de propiedad aplicado a los contratos acordados por el consumidor y el proveedor genera no solo una certeza entre éstos, debiéndose únicamente modificar por acuerdo consentido de ambos; sino que también otorga a ambos un derecho de propiedad sobre el contrato y los efectos que emanen de él. Esto quiere decir que la autoridad pública no puede intervenir en los contratos privados afectando la esencia de los derechos que los componen o bien sin justificación suficiente en la función social de la propiedad. Así, en primer lugar, la constitución establece que la forma de exceptuar y afectar el derecho de propiedad es a través de una ley. Como vemos, no solo el reglamento afectaría el derecho de propiedad que todo consumidor tiene sobre el contrato firmado y que implica que éste no puede ser modificado ni finalizado por la sola voluntad de una de las partes (ratificado en el art. 12 de la ley 19.496); sino que también, toda modificación debiera ser legal, y no en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
A modo de conclusión, podemos señalar, siguiendo los estándares que señala el profesor Carlos Carmona ("El articulo 19 N" 16. Estado de la Cuestión y Proyecciones" (2010) 72 RDP p. 100 y ss) para determinar los casos en que existe una inconstitucionalidad de un reglamento (innovación, esencialidad, reforzamiento de la potestad reglamentaria, capacidad técnica y proporcionalidad) que el decreto N° 153 adolece de ilegitimidad. Esto producto de las siguientes razones (elegidas algunas a modo ilustrativo): 1) Para que un reglamento sea constitucional, no debe innovar ni variar lo preceptuado en la ley de la que se funda. En el caso del decreto N° 153, éste no sigue la línea de protección, equilibrio en las relaciones contractuales y defensa del consumidor, sino que innova en contraste con la ley de la cual emana, dotando de derechos y facultades al proveedor, en desmedro del más débil. 2) El decreto no cumple el parámetro de esencialidad (consistente en que la esencia del decreto o reglamento se encuentre en la ley, reduciéndose únicamente a desarrollar y complementar su espíritu), ya que ésta y la sustancia de la norma no se encuentra en una ley que el reglamento busque desarrollar, sino que se encuentra en el mismo reglamento; en el sentido que la ley nada dice en relación a dotar de facultades al proveedor para que ponga término al contrato de forma unilateral, sino que todo lo contrario, lo prohíbe (arts. 12 y 16). 3) En cuanto a la proporcionalidad (esto es que el reglamento sea un medio legítimo y coherente que permita obtener la finalidad de la ley), el reglamento no cumpliría este estándar, ya que como se ha señalado, la ley del consumidor busca mejorar la posición contractual del consumidor, no incurrir en lo contrario, que es permitir al proveedor amenazar al consumidor con aceptar las modificaciones, bajo apercibimiento de poner término al contrato.
De esta forma, y bajo el razonamiento anteriormente expuesto, siguiendo parámetros doctrinarios, normativos y constitucionales; y considerando que el decreto ya ha sido requerido de forma inmediata ante el tribunal constitucional, la resolución del alto tribunal difícilmente debiera ser otra que la declaración de inconstitucionalidad del decreto, echando por tierra una norma que dictada en virtud de la ley de protección de derechos del consumidor, no tiene otra finalidad que facilitar al proveedor la modificación de contratos atendiendo a la realidad y conveniencia personal del momento; sin considerar los principios jurídicos consagrados legal y constitucionalmente que mandatan velar por la igualdad entre partes que se encuentran en una situación asimétrica y no dar herramientas para ahondar esa desigualdad existente.
